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刑法总论

章　刑法概说

节　刑法的概念

第二节　刑法的基本原则

第三节　刑法的适用范围

第二章　犯罪概说

节　犯罪的概念

第二节　犯罪的分类

第三章　犯罪构成

节　犯罪构成概述

第二节　犯罪客体

第三节　犯罪客观要件

第四节　犯罪主体

第五节　犯罪主观要件

第四章　犯罪排除事由

节　正当防卫

第二节　紧急避险

第三节　其他排除犯罪的事由

第五章　犯罪未完成形态

节　犯罪未完成形态概述

第二节　犯罪预备

第三节　犯罪未遂

第四节　犯罪中止

第六章　共同犯罪

节　共同犯罪的成立条件

第二节　共同犯罪的形式

第三节　共犯人的分类及其刑事责任

第四节　共同犯罪的特殊问题

第七章　罪数论

节　罪数判断标准

第二节　实质的一罪

第三节　法定的一罪

第四节　处断的一罪

第五节　数罪

第八章　刑事责任与刑罚概说

节　刑事责任

第二节　刑罚概说

第九章　刑罚的体系和种类

节　主刑

第二节　附加刑

第三节　非刑罚处理方法

第十章　刑罚裁量

节　量刑概述

第二节　量刑情节

第三节　量刑制度

第十一章　刑罚执行

节　减刑制度

第二节　假释制度

第十二章　刑罚消灭

节　刑罚消灭概述

第二节　时效

第三节　赦免

刑法分论

第十三章　罪刑各论概说

节　刑法分则的体系

第二节　刑法分则的条文结构

第十四章　危害国家安全罪

第十五章　危害公共安全罪

第十六章　破坏社会主义市场经济秩序罪

节　生产、销售伪劣商品罪

第二节　走私罪

第三节　妨害对公司、企业的管理秩序罪

第四节　破坏金融管理秩序罪

第五节　金融诈骗罪

第六节　危害税收征管罪

第七节　侵犯知识产权罪

第八节　扰乱市场秩序罪

第十七章　侵犯公民人身权利、民主权利罪

节　侵犯生命、身体的犯罪

第二节　侵犯性自主权的犯罪

第三节　侵犯人身自由的犯罪

第四节　侵犯名誉、司法、民主权利的犯罪

第五节　妨害婚姻家庭的犯罪

第十八章　侵犯财产罪

第十九章　妨害社会管理秩序罪

节　扰乱公共秩序罪

第二节　妨害司法罪

第三节　妨害国（边）境管理罪

第四节　妨害文物管理罪

第五节　危害公共卫生罪

第六节　破坏环境资源保护罪

第七节　走私、贩卖、运输、制造毒品罪

第八节　组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

第九节　制作、贩卖、传播淫秽物品罪

第二十章　贪污贿赂罪

第二十一章　渎职罪

第二十二章　危害国防利益罪、军人违反职责罪

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　　刑法总论章　刑法概说

1.1内容提要本章主要包括以下知识点：①刑法的概念、分类、性质、任务和机能；②解释刑法的各种方法；③刑法的基本原则，包括罪刑法定原则、平等适用刑法原则和罪刑相适应原则；④刑法的适用范围，包括刑法的空间效力和时间效力。本章重要的考点有刑法的分类、刑法的解释、刑法的原则和刑法的适用范围。其中，刑法的分类、刑法的解释和刑法的适用范围主要考查概念的识记，主要以名词解释的形式出现；刑法的原则，尤其是罪刑法定原则和罪刑相适应原则，经常以简答题或者论述题的形式出现。

1.2知识点详解节　刑法的概念 ★刑法的概念刑法是以国家名义颁布的，规定犯罪及其法律后果即刑事责任的法律规范的总和。

★★刑法的分类

1.广义刑法与狭义刑法广义刑法，是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律规范，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。狭义刑法，是指具有法典形式的刑法。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其后果或者刑法的某一事项的法律。我国只有一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。附属刑法，是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我国目前的附属刑法一般只是重申刑法典的内容，没有特别内容。

2.普通刑法与特别刑法普通刑法，是指具有普遍适用性质的刑法。普通刑法的适用范围很广，原则上在一国的法律适用范围内不论对什么人、什么事，在任何时间、任何地域均可适用。特别刑法，是指仅适用于特别人、特别事或仅在特别时间、特别地域适用的刑法。刑法典通常被称为普通刑法，单行刑法与附属刑法是特别刑法。

★★刑法的性质、任务与机能

1.刑法的性质（1）刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。（2）一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。（3）一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。（4）刑法具有补充性，即只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。（5）刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护。

2.刑法的任务根据《刑法》第2条的规定，刑法的任务有以下四个方面：一是保卫国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度；二是保护社会主义经济基础；三是保护公民的人身权利、民主权利和其他权利；四是维护良好的社会秩序。

3.刑法的机能（1）行为规制机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。（2）法益保护机能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。（3）人权保障机能，指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。

★★★★刑法的解释

1.根据解释效力强弱区别的解释（1）立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。立法解释包括三种情况：①在刑法或相关法律中所作的解释性规定；②在“法律的起草说明”中所作的解释；③在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释是指第三种解释，这种立法解释不能采取类推解释的方法。（2）司法解释，即人民法院和人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释，具有普遍适用的效力。（3）学理解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，它们虽然没有法律效力，但对于刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值。

2.根据解释方法不同区别的解释（1）文理解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释的方法；如果文理解释的结论不合理或者产生多种结论，则必须进行论理解释。（2）论理解释，是指参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：

①扩大解释，即刑法条文字面的通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。

②缩小解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。

③当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

④反对解释，即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。

⑤补正解释，即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。

⑥体系解释，即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。

⑦历史解释，即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。

⑧比较解释，即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。第二节　刑法的基本原则

★★★★★罪刑法定原则罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说。但该原则的思想基础则是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。罪刑法定原则的具体要求如下：（1）规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法的渊源。（2）禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）。（3）禁止不利于行为人的类推解释。（4）禁止的不定刑与的不定期刑。（5）刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性：只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。（6）对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确。（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚。

★★平等适用刑法原则平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用，这是宪法所要求的法律面前人人平等原则在刑法领域的具体体现。平等适用刑法的具体要求是：对刑法所保护的合法权益予以平等的保护；对于实施犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。

★★★★罪刑相适应原则《刑法》第5条明文规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪刑相适应原则。

1.罪刑相适应的基本含义犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪行相称，罚当其罚；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

2.罪刑相适应原则的具体要求以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；换言之，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。

3.罪刑相应原则的立法体现（1）确立了科学严密的刑罚体系。（2）规定了区别对待的处罚原则。（3）设置了轻重不同的法定刑幅度。

4.罪刑相应的司法适用（1）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。（2）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的司法观念。（3）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现司法中的平衡和协调的统一。第三节　刑法的适用范围

★★刑法的空间效力

1.刑法的空间效力的概念刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。（1）属地原则：以地域为标准，凡是在本国内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。（2）属人原则：以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。（3）保护原则：以保护本国利益为原则，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也无论犯罪地是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。（4）普遍原则：以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

2.属地管辖原则《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。（1）“中华人民共和国领域内”，是指我国国境以内的全部区域，包括：①领陆，即国境线以内的陆地以及陆地以下的底土；②领水，即内水、领海及其领水的水床及底土；③领空，即领陆、领水之上的空气空间。（2）“法律有特别规定”，是指：

①不适用中国刑法(广义刑法)的情况，即享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决，不适用我国刑法。

②不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情况，即我国香港、澳门与台湾地区适用其本地刑法，而不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律；但由于我国香港特别行政区、澳门特别行政区与台湾地区的“刑法”属于我国的区域性刑法，故不能认为这些地区不适用“中国刑法”。

③不适用刑法典的情况，即刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，出现法条竞合的情况时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。

④不适用刑法典的部分条文的情况，即民族自治地区不能全部适用刑法典，而由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定了变通或者补充的规定时，行为符合该变通或者补充规定的，适用该变通或补充规定，而不适用刑法典条文。《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”挂有本国国旗的船舶与航空器，属于本国领土，不管其航行或者停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪,适用船旗国的刑法，这就是旗国主义，是对属地管辖原则的补充。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。行为与结果均发生在我国领域内的，适用我国刑法；仅行为或者仅结果发生在我国领域内的，也适用我国刑法；仅行为的一部分或仅结果的一部分发生在我国领域内的，也适用我国刑法。在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地；在共同犯罪场合，共同犯罪的行为或者共同犯罪的结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。

3.属人管辖原则根据《刑法》第7条的规定，中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法；中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪的，原则上适用我国刑法，但是按照我国刑法规定的刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

4.保护管辖原则《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

根据我国《刑法》第8条的规定，以保护管辖原则为根据适用我国刑法的，必须具备以下三个条件：①所犯之罪必须侵犯了中华人民共和国国家或者公民的利益；②所犯之罪按我国刑法规定的刑为3年以上有期徒刑；③所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。

5.普遍管辖原则根据《刑法》第9条的规定，对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使管辖权的，适用我国刑法。因此，根据普遍管辖原则行使刑事管辖权时，定罪量刑的法律根据是国内刑法，而非国际条约，因为国际条约没有对罪行规定法定刑，而是要求缔约国或参加国将条约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。根据国际公约及各国刑法的规定，适用普遍管辖原则受到一定限制：①适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪；②管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；③管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪；④犯罪人出现在管辖国的领域内。

6.对外国刑事判决的承认凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法的规定应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法进行追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

★★★刑法的时间效力刑法的时间效力所解决的问题是，刑法何时起至何时止具有适用效力，其内容主要包括三个方面：生效时间、失效时间与溯及既往的效力。

1.刑法的生效时间（1）从公布之日起生效；（2）公布之后经过一段时间再施行。

2.刑法的失效时间（1）国家立法机关明确宣布某些法律失效；（2）自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。

3.刑法的溯及力（1）溯及力的概念刑法的溯及力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判、判决未确定或者未裁定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力，否则就是没有溯及力。（2）溯及力的理论刑法理论对此有四种主张：①从旧原则。即新法对其生效前的行为一律没有溯及力，完全适用旧法；②从新原则。即新法对其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，新法具有溯及力；③从新兼从轻原则。即新法原则上具有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理；④从旧兼从轻原则。即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。（3）我国关于刑法溯及力的规定我国《刑法》第12条关于溯及力的规定采取了从旧兼从轻的原则。在1949年10月1日至1997年9月30日这段期间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，应按不同情况分别处理：

①行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，现行刑法没有溯及力。

②行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不追究刑事责任，现行刑法具有溯及力。

③行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即现行刑法没有溯及力，但是，如果现行刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应当适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。《刑法》第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定刑较轻；如果法定刑相同，则指法定刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定刑或者刑是指该法定刑幅度的刑或者刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定刑或者刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的刑或者刑。

④现行刑法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。此外，根据人民法院、人民检察院2001年12月7日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释；对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

1.3真题演练

1.（简答题）普通刑法与特别刑法的区别。（4分，中国政法大学，2010年）【答案解析】普通刑法是指在一国范围内普遍适用的刑法规范的总称。特别刑法是指适用于特别人、特别时间、特别地域或者特定事项的刑法。刑法典属于普通刑法，单行刑法、附属刑法属于特别刑法，国际刑法视其内容而定，或者属于普通刑法，或者属于特别刑法。【应试策略】此题的识记并没有太大困难，但是考生在备考过程中可能没有关注到这一部分的知识点。因此，提醒考生仔细研读教科书。

2.（简答题）刑法的功能。（4分，中国政法大学，2009年）【答案解析】刑法的功能，是指刑法作为一个有机整体可起的作用或者发生作用的能力。刑法具有两个方面的基本功能：（1）社会保护功能，即保护社会不受犯罪侵害的功能。刑法通过规定什么样的行为是犯罪并规定相应的刑罚，通过司法活动惩罚犯罪行为，保护国家、社会、个人的利益。（2）人权保障功能，即保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人只是受到法律限度内的追究。国家动用刑罚惩治犯罪，必须依法进行，不得超越法律规定滥用刑罚权，侵害无辜的人或者犯罪人的合法权益。【应试策略】一般的刑法理论认为，刑法的功能（日本刑法学者称为刑法的机能）有三，即行为规制、法益保护和人权保障。但根据各学校指定教科书的不同在表述上会有差异。【命题趋势】关于刑法的概念、分类、性质和功能，属于刑法基础理论，在未来考试中还会以名词解释题的形式考查。

3.（名词解释题）论理解释。（6分，中山大学，2011年）【答案解析】论理解释，是指考虑立法精神，结合刑法制定的理由、沿革、当时的背景、刑法原理，以逻辑推理的方法，对刑法规定的含义所作的解释。

4.（辨析题）文理解释和论理解释。（5分，华东政法大学，2010年）【答案解析】文理解释，又称字面解释、文法解释，是对法律条文的字义，包括词句、术语、概念从字面含义到语法结构上所作的解释。论理解释，是指按照立法精神和刑事政策，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。其主要特点是，不拘泥于刑法条文的字面意义，从条文的内部结构关系及条与条之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的主要精神。在文理解释和论理解释的关系上，能够通过文理解释得出合理结论的，则不得适用论理解释，即文理解释具有优先性。【应试策略】关于刑法的解释，考试可能性比较大，但其并不难，只要熟悉刑法的解释的种类及其含义即可。该题则需要分别阐述文理解释和论理解释的含义，然后略加区别即可。

5.（名词解释题）限制解释。（中国人民大学，2009年）【答案解析】限制解释，是指刑法条文的字面含义比刑法真实含义广，于是对字面含义加以限制，使之符合刑法规定真实含义的解释。

6.（辨析题）刑法的学理解释与刑法的论理解释。（6分，西南政法大学，2011年）【答案解析】学理解释，亦称非正式解释，是指由一般人，特别是法学工作者对刑法规范内容的理解和阐明，如有关法制宣传材料、教科书、学术专著、论文、案例分析、对刑法条文的注释中对刑法的解释等。论理解释，亦称逻辑解释，是指在法律条文的自然含义不太清楚，或者仅根据刑法条文的字面含义可能得出违情悖理的结论情况下，运用形式逻辑中归纳、演绎、类推以及三段论的推论等形式，从刑法规范整体的内部结构以及某一具体规范与其他规范之间应有的逻辑联系等角度，探求刑法规定真实含义的刑法解释方法。学理解释是就刑法解释的效力而言的，论理解释是就刑法解释的方法而言的。

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书籍介绍

法学硕士研究生入学考试核心笔记·刑法学卷，ISBN：9787562043584，作者：跨考教育教研中心